Conforme estabelecido pela Constituição Federal, trazida pelo artigo 155, II, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto que verse sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS). Assim, o que postula a problemática refere-se a base de cálculos que será utilizada para instituir o ICMS sobre a cobrança de energia. Inicialmente, temos o entendimento arcaico do STJ, no seguinte sentido:
Súmula 391 – STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
Porém, o que ocorre é que tal orientação contrapõe-se ao conceito do fato gerador do ICMS. Ora, se o imposto é devido sobre a circulação de mercadorias, considerando que o existe mais de uma etapa de transferência do produto, entende-se pela legalidade da incidência de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e da Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição – TUSD.
Segundo a ANEEL (Agência nacional de energia elétrica), o sistema de fornecimento e distribuição de energia dá-se através de subestações e linhas de transmissão, sendo a rede integrada por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que atuam em tensões médias, altas e extra altas. Após ser gerada – usualmente por usinas hidroelétricas, seguida pelas termoelétricas, sendo que, em alguns casos, é produzida por fontes renováveis de energia, por meio de parques eólicos e painéis fotovoltaicos - a energia elétrica é direcionada para os municípios por meio das linhas e torres de transmissão de alta tensão, as quais podem ser vistas nas estradas e tem por objetivo conduzir a energia por longas distâncias.
Ao chegar às cidades, a energia elétrica passa por transformadores nas subestações. Nesta fase do processo ocorrerá a redução da tensão, momento de muita importância para o refinamento da energia que, após esta fase, será recepcionada pela rede de distribuição, esta, por sua vez transportará a energia até as ruas ou avenidas. Antes, porém, de ingressar nas casas, haverá uma nova transmissão para os transformadores de distribuição, instalados nos postes, que realizam um novo refinamento da tensão da energia, reduzindo-a a 127 ou 220 volts, adequando-a a sua utilização pelos consumidores.
Assim, ao ser gerada, a energia será transmitida às concessionárias - aqui incide o ICMS - e, ao ser transmitida às concessionárias, será distribuída aos consumidores finais, aqui novamente incide o ICMS. Ora, no momento da transmissão da energia, ocorre a transferência de titularidade da mercadoria e, ao ser entregue ao consumidor final, também há uma nova transferência, tornando legal a cobrança de TUSD e TUST.
Conforme informa o site institucional do STJ, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que serão julgados como repetitivos três recursos sobre o tema: o REsp 1.692.023, o REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020.v. O ministro Herman Benjamin, responsável pela proposta de afetação, determinou a suspensão em todo o território nacional dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão. Já houve sinalização do ministro, no sentido da legalidade da cobrança, destacando a relevância da matéria para o orçamento dos estados, e frisou ainda que a TUSD e a TUST são tarifas que têm como suporte jurídico o mesmo dispositivo legal.
Assim, tem-se que é impossível dissociar as cobranças de TUSD e TUST do montante das faturas de energia, posto que se trata de um serviço de natureza unitária – em seu produto final, de modo que geração, transmissão e distribuição ocorrem simultaneamente. Assim, não há ilegalidade na unificação da cobrança (energia utilizada + TUST + TUSD) afinal, o ICMS deve ser cobrado sobre o preço total da operação, neste caso, o fornecimento de energia.
Atenciosamente
Alexandre Kellermann
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